Da Relativização do Princípio da Inocência

Esta é uma carta a meu professor, Gustavo Martins. Publico de inteiro teor no blog, por se tratar de uma reflexão acerca de um importante princípio constitucional, sobre o qual fiz uma pequena reflexão.

Caro Professor Gustavo,


Estive pensando durante o ócio deste feriado acerca de uma reflexão importante que dispersa pelo Dr. durante uma de nossas aulas de Direito Constitucional. Acredito que deve se recordar de quando mencionou um passo importante que nossa Suprema Corte estaria dando, quando aprovando a utilização do Ficha Limpa estaria relativizando o princípio da inocência.
Devo esclarecer que, em minha opinião, é gritante a inconstitucionalidade da lei em comento. Ademais aos problemas quanto a sua formulação que não vejo como sendo, de facto, um impeditivo à vigência, nota-se que instaurar uma pena antes da condenação transitar em julgado é antecipar a cominação da mesma. É juízo, a meu ver, que se faz do autor. Ainda assim, pela atual situação política de nosso país, não tenho outra opinião, embora paradoxal a minha exposição anterior, de que é uma Lei extremamente válida e que deve sim estar vigente no ordenamento. Isto porque os fatos são maiores do que os códigos como sempre preceituou, salvo engano, Savigny.
Entretanto, não é meu objetivo aqui discutir a Ficha Limpa. Ainda, não é meu objeitovo ser técnico ou acadêmico, mas tão somente filosófico e racional, porquanto, passo ao tema:

O Princípio da Inocência é um dogma com reflexos basicamente no Direito Penal. Este ramo, por si, traz uma peculiaridade ante os demais enquanto trata as liberdades e as penas. Pois bem, o princípio da inocência utilizado pelo direito brasileiro visa cominar a pena apenas àqueles que de fato tenham sido julgados culpados. É o revés do sistema francês, por exemplo, onde o sujeito deve provar ser inocente, já que parte do pressuposto de culpa. A intenção é clara: tentar evitar que inocentes paguem por fatos que não cometeram. E isto é uma formula para aplicação geral. É uma garantia constitucional.
Passando a uma análise dos casos concretos, é evidente que este princípio já é relativizado de forma indireta e informal por qualquer pessoa. Quando a evidência de provas é muito gritante, quando já ouve uma condenação em 1ª Instância, quando o apelo midiático é muito forte, a tendência é que na opinião das pessoas e na cabeça do julgador, este princípio se torne mero preceito. E é daí que começam a surgir os fatos que me incomodam.

A pena no direito penal deve ser individualizada. Ainda assim, ela deve carregar consigo a segurança jurídica. Assim, ela deve se moldar ao caso concreto, mas não o Direito Penal, que deve legislar de forma descritiva. No Brasil, com os direitos a recursos, uma pena só faz coisa julgada e o réu só é considerado culpado depois de passar por todos os trâmites legais. Então, imaginemos que o réu apelante tenha, por ter sofrido condenação em primeira instância, perdido seu caráter de inocente porque houve uma relativização do princípio. Vamos supor que por este fato ele tenha sofrido alguma perda ou dano (como o fato de não poder concorrer a uma eleição ou não se candidatar a concurso público), mas tenha se chegado à conclusão posterior de que este indivíduo não era o culpado. O que fazer? Indenizá-lo? Será que vamos continuar acreditando que todos os tipos de danos são passiveis de conversão pecuniária? Não seria muito melhor, nesse sentido, permitir com que o sujeito tomasse pleito a vaga, continuando, contudo, a correr o processo e, se condenado, obrigado a se retirar do cargo que conquistou? Mais que livrar a sociedade de um delinqüente exercendo função estatal, não seria essa a maior humilhação que este sujeito poderia sofrer sem que apelássemos aos castigos que vão de encontro à dignidade humana?

Falei pelo caso concreto no parágrafo supra, no entanto, o que me preocupa é que um princípio só deve ser relativizado em conseqüência de outro, para que possam coexistir. Assim, mesmo que o Princípio da Inocência fosse relativizado, ele teria que ter sido em face de outro e deveria continuar a existir e ser aplicado, ainda que de forma outra.
Os perigos da relatividade no Direito Penal são fatores que sempre me causam certa reflexão. Isto porque a hermenêutica do ser humano é aplicada da maneira como aquele quiser. Então, é muito difícil que doutrinas como “somente para este ou aquele tipo de caso” tenham aplicabilidade da forma em que realmente foram pensadas. As analogias são criadas, as interpretações são feitas e daí se advém às conseqüências.

Como no caso da tortura, estudado por Luis Grecco: alguns países, corroborados por inúmeros estudiosos de renome, vêm considerando que o uso da tortura somente para casos em que a soberania nacional e a sobrevivência de muitos estejam em xeque, poderia ser usada para coletar informações acerca dos fatos. Ora, o que é interesse nacional? O que é a sobrevivência de muitos? Cem, duzentos? E se forem filhos de patrocinadores importantes do governo, dez? A despeito de minhas opiniões contra o uso em qualquer circunstância deste meio bárbaro, insta salientar o caráter de relativização que ganha o tema. E como ele é perigoso. Claro que trata-se de outro princípio, outro caso. Mas o foco aqui é deixar o perigo de deixar a hermenêutica fluir, numa ciência de ultima ratio.

Devo citar o exemplo que me trouxe até aqui: caso Bruno. Pela posição social, a inocência do goleiro é tanta quanto à do diabo. Mas e para o direito, se não há nem prova material do fato? Alguns casos, amplamente documentados e provados, serão de relativa facilidade para deliberar. Outros, no entanto, vão gerar as mais intensas discussões e embates. Os reflexos então serão transmitidos diretamente a seara penal onde, insisto, é muito perigoso permitir relativizações. Bruno é menos inocente e deveria ser tratado como tal pelos fortes indícios de que foi o mandante do assassinato de sua amante e toda sociedade pensa dessa forma ? Muitos poderiam pensar que sim. Joaquim Roriz deveria ser proibido de ser eleito pelo povo, por já ter condenação em primeira instância? Somente a interpretação poderá dizer.

Não podemos nos prender aos casos concretos descritos. Devemos imaginar que o dia a dia forense é muito menos midiático e muito mais complicado (e o Sr. sabe disso muito mais que eu). Por isso, nobre professor, discordo de sua opinião acerca da relativização deste princípio, mas queria que o Sr. soubesse de meus motivos, para que possa contra-argumentar. Mais que isso, gostaria que soubesse que, durante um feriado, me fez pensar bastante sobre o direito em diversos aspectos e, por isso, tens todos os méritos e mais um texto para ler.

Obrigado,


Pedro Toaiari de Mattos

Seminário Internacional de Direito Penal do IBCCRIM (Dia 25/08)

Roland Hefendehl (Professor alemão): A palestra do professor Roland Hefendhl tinha como tema a teoria social dos bens jurídicos. Para ele, a política criminal hoje é usada como meio para se vencer eleições. Essa política tem reflexo sobre todo sistema do Direito Penal. As experiências mostram que, nem a resocialização, bem como a punição são eficazes.
Grande parte do Direito Penal é composta por delitos antigos, com emprego de grave ameaça. Neste sentido temos que gênesis para o Direito Penal é a proteção dos bens materiais contra o furto. Portanto a violência se faz ubiqüa, mas a punição se faz para o pobre.
Na Teoria Pessoal do Bem Jurídico, o direito penal deve ser minímo, usado apenas em última rátio, protegendo apenas os bens jurídicos individuais.
E o que são bens jurídicos coletivos, noutro giro ? São aqueles com: Não exclusividade de gozo / Não rivalidade no consumo / Não distributividade.
Com efeito, a teoria social dos bens jurídicos abarca os bens coletivos mais o elemento da confiança.
Minha opinião: Conversei com algumas pessoas sobre este assunto. Mantenho meu ponto de vista de que o direito penal deve ser mínimo, utilizado apenas em última rátio. No meu ponto de vista existem outros campos do direito que podem proteger os bens jurídicos sociais coletivos sem que, contudo, envolva-se o direito penal logo a priori.

Ethan Nadelmann (Mestre em Direito pela Universidade de Harvard): A palestra do professor Nadelmann é hoje uma das melhores palestras sobre o tema drogas no mundo. Em sua exposição, trata da origem da proibição das drogasm uma após uma, sempre mostrando o caráter xenofóbico dessas proibições. Trata também que, segundo pesquisadores do DEA americano, a maconha foi considerada a droga mais leve já usada pelo ser-humano.
Quanto a sistemática de proibição, é bem claro: priobir não é controlar fortemente, é não controlar nada ! Não há controle sobre o mercado negro que negocia esta droga e não existe, obiviamente, controle de qualidade sobre as drogas que as pessoas usam (e, claro, elas usam). Assim como Fernando Henrique, acha que não se deve proibir o consumo, mas sim evitá-lo. Tem de se haver medidas educativas quanto as drogas e medidas de recuperação àqueles que padecem a ela.
Enfatiza veementemente que a priobição não é a solução, mas sim, parte do problema. Para ele, deve-se abrir os diálogos, pois o atual sistema mundial contra as drogas não funciona.
Minha opinião: Como disse anteriormente, não tenho uma opinião formada sobre o assunto. Isso porque não sei se o sistema brasileiro está preparado para tomar as medidas sugeridas pelos pesquisadores atuais.
A despenalização já é uma tendência forte que, muito provavlemente, vai trazer a legalização como efeito. Desta forma, creio que o Brasil ainda precise se preparar um pouco para tomar esta medida que, se aplicada de forma correta, pode de facto fazer muita diferença.

Guilherme de Souza Nucci (Juiz de Direito em São Paulo): O aclamado autor de obras, juiz e professor Nucci tratou sobre o tema da nova lei de crimes contra a dignidade sexual. Neste sentido, tratou logo acerca da mudança da titulação, que foi muito feliz nesse caso, já que crime contra os custumes era uma nomeclatura ultrapassada. Elogiou também a unificação dos tipos de Estupro e Atentado violento ao Pudor, pois desta forma se pode punir qualquer violação sexual, contra qualquer pessoa. Desta forma, acabou também com a prática comum anterior de somar os dois crimes para culminar na sentença da pena mínima de 12 anos. Hoje, segundo o Juiz, a individualização da pena está privilegiada com a não mais adoção desta prática.
Esclareceu ainda que o tipo de estupro mais crime posterior não pode ser considerado como conduta preterdolosa. Ora, se o preterdolo é "dolo na conduta anterior e culpa na posterior" não pode se dizer, exempli gratia, que um estupro seguido de um homicídio para velar o estupro tenha se dado nas condições citadas alhures. É pois o estupro seguido de outro crime um crime qualificado pelo resultado
Ficam dirimidas as dúvidas pertinentes, já que agora qualquer crime de estupro é considerado hediondo. Além disso, clareia as condições para ação: pública, condicionada a representação da vítima, salvo nos casos de estupro de vulnerável, morte ou lesões graves.
Tratando o estupro de vulnerável, adota a vulnerabilidade relativa, não absoluta, o que é importante para evitar injustiças apenas pelo fato da presunção de vulnerabilidade.
Reza ainda que a recriação do estupro mediante fraude é totalmente dispensável no direito penal de mínima intervenção e que a prostituição deveria ser legalizada (pela mesma razão).
Minha opinião: Sou totalmente solidário a opinião do renomado autor. A Lei 12015/09 foi um grande avanço ao tratar os crimes sexuais. Delimitou-se bem o tipo penal, seu caráter hediondo e reformou conceitos interessantes, como a introdução da vulnerabilidade relativa. De facto,, desta vez houve êxito do legislador.

Audiência Pública: Elias Carranza (Criminólogo da Costa Rica) e Daniel Scolla (Jornalista da RBS): O criminólogo Elias Carranza trouxe ao debate o tema das condições carcerárias na América Latina. Já o jornalista Daniel Scolla veio, no mesmo sentido, contar das précarias condições que apresenta hoje o serviço carcerário gaúcho.
Não houve qualquer novidade senão aquela óbivia e alarmante. O número de detentos cresce exponencialmente e o Esatado não tem como abrigá-los. A resocialização é impossível. As sociedades, quanto mais violentas, pior seu sistema carcerário.
Assim, a distribuição de riquezas e o modo mais viável de inibir a violência de forma proveitosa, trazendo resultados efetivos e uma mudança na atual conjuntura:
Minha opinião: Não pode ser outra senão concordar com o que foi dito nas explanações. A situação carcerária hoje é degradante, reduz os presos a sub-humanos e não dão qualquer possibilidade de reintegração com a sociedade, mas tão somente é uma universidade do próprio crime. A política carcerária brasileira deve ser repensada e todo seu modelo deve ser abandonado e reformulado urgentemente.

Seminário Internacional de Direito Penal do IBCCRIM (Dia 24/08)

Queridos leitores,

Estou em São Paulo para o 16º Seminário Internacional de Direito Penal promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Portanto, durante os próximos dias, apresentarei uma síntese dos temas debatidos nos foruns deste evento, acrescentando minha opinião acerca dos temas. Não sem fazer, a priori, sinceros elogios a organização deste evento que, com certeza, engrandece em muito o pensamento jurídico criminalista em nosso país.

Mas, sem mais alongar, passarei agora aos temas:

1ª Palestra: Mia Couto (Escritor e Biólogo de Moçambique): A palestra inaugural teve como ministro o biólogo e escritor de Moçambique, Mia Couto. Em uma maravilhosa explanação tratou de diversos temas, contou histórias fazendo um paralelo entre a escrita, a sociedade e o crime. Chamou atenção para a volta do xenofobismo na África do Sul no pós-copa e também para a fragilidade do sistema social que, desta forma, faz com que o cidadão marginalizado procure a tutela do Estado não-oficial (quais seriam as milícias, traficantes, etc...). Por fim, sintetizou afirmando que a Resolução da Criminalidade só se faz possível com a Resolução do Problema Social.
Minha opinião: É unanime concordar que o problema criminal é antes de tudo um problema social. Chamo atenção para a observação de que as forças paralelas nascem da ineficiência estatal em condicionar segurança ao indivíduo. Não me alongarie nas discussões sociais por achar que mereça um tópico próprio no futuro, limitando-me apenas a dizer que concordo com o palestrante.

José Faria Costa (Jurista Portugûes): Sintetizando a idéia deste palestrante, veio apresentar seu estudo acerca das formas do crime, com ênfase na tentativa. Para este autor, a tentativa não é um minus em relação à consumação. Nas duas há a externalidade da vontade que, na hipótese estudada só não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do autor. Ainda, para o palestrante, as penas não devem ser cominadas as mesmas nas duas hipóteses, tão somente, afirma, a consumação não deve ser colocada acima da tentativa.
Minha opinião: Penso de maneira parecida. Sou um adepto fiel a Willestheorie (Teoria da Vontade) e, portanto, penso que a intenção de praticar a conduta não deve pormenorizar-se apenas porque, repito, por circunstâncias ALHEIAS a vontade ela não se consumou.

Rodrigo Sanchez Rios (Advogado em São Paulo): Esta palestra teve como tema o exercício da advocacia no estado policial. Sua ênfase deu-se na seguinte perspectiva: "Pode o advogado que recebe dinheiro roubado como pagamento por seus serviços ser indiciado por receptação ?" Pensa que não. Se pactuou junto a parte contrária e, nada tem a ver com o comentimento do ilícito, está recebendo pelos serviços prestados e, portanto, está praticando uma conduta neutra que, por sua vez, é atípica.
Minha opinião: Penso da mesma forma que o palestrante. Não há receptação de produto de ilicíto, mas pagamento por um trabalho realizado. Da mesma forma se, exempli gratia, fosse um médico aquele a receber o dinheiro. Deveria ser condenado ? O advogado não tem o dever de perguntar de onde vem o dinheiro do réu e, portanto, limita-se a recebe-lo para prestar uma obrigação.

Flávio Antônio da Cruz ( Juiz Federal no Paraná ): Em uma palestra de ímpar qualidade, Excelentíssimo Dr. Flávio tratou o tema da Evasão de Divisas, Lei 7492/86. Antigamente, esta previsão existia para proteger o bem jurídico monopólio do Estado nas ações de câmbio. Hoje, o Estado não tem nem pretende ter mais tal monopólio, restando o bem controle estastístico sobre as divisas (que o Estado para nada utiliza atualmente).
Neste sentido, citou diversas resoluções criadas pelo Banco Central a qual permitiam o cidadão evadir divisas de maneira simples, haja vista necessidade de circulação de moeda.
Com efeito, a grande crítica que se faz é: o Estado, em âmbito criminal, quer reprimir condições que o próprio Estado criou em âmbito administrativo. Então, hoje, a evasão de divisas não se justifica além da proteção contra a lavagem de dinheiro
Minha opinião: Não tenho subsídios acadêmicos para formular um pensamento completo acerca do tema, no entanto me parece bem razoável que, com um bem jurídico sem função a ser tutelado, perde-se o objeto da proibição.

Fernando Henrique Cardoso (ex-presidente do Brasil): Muito aplaudido, o ex-presidente debateu sobre as drogas. Em sua opinião, o modelo repressor já se mostrou fracassado. Assim, deve se adotar um modelo que visa a diminuição no consumo. Para tanto, citou o exemplo de Portugal, que promoveu a descriminalização do usuário. Quando abordado, é levado a uma banca de especialistas que tem por finalidade orientar e ajudar aquele cidadão a livrar-se ou diminuir seu consumo de entorpecentes. Defendeu a despenalização do usuário de qualquer tipo de tóxico como prima rátio na nova política de combate a drogas. Em conclusão, afirmou que o problema deve ser encarado e debatido sem desconsiderar mesmo a legalização, tendo em vista a gravidade do assunto.
Minha opinião: Não tenho uma opinião formada acerca deste tema. Creio que devo procurar mais informações e, somente depois, escolher o posicionamento que pretendo seguir.

Este foi o primeiro dia de palestras, amanha relatarei um pouco sobre o segundo. Obrigado a todos, boa noite.

A questão do Dano Moral

Boa noite diletos leitores,

Nesta primeira postagem oficial farei uma discussão acerca das indenizações por Dano Moral. O que de fato é dano moral em minha opinião e o que é exagero, potencializado especialmente pelo animus lucri faciendi de pessoas que usam o judiciário para fazer dinheiro. Ainda, como regular o valor das indenizações, fazendo com que o dano moral possa significar punição ao ofensor, mas não se transformando numa forma de enriquecimento fácil e/ou complementação de renda.

Com efeito, ao abordar o primeiro tema, o que é dano moral, tenho posicionamento que, assumo, pode parecer muito radical. Digo isto porque defendo que o Dano Moral não é qualquer constrangimento sofrido. Ele deve atingir de facto a moral do ofendido. Um exemplo aqui se faz esclarecedor: o sujeito que, ao tentar realizar uma compra de um bem não-essencial pelo cartão de débito e não consegue, haja vista ter o banco debitado naquela data um valor incorreto, por motivo de um erro operacional. Este sujeito mais tarde, já com o problema resolvido, ajuíza ação de Danos Morais contra o banco, que lhe teria feito passar por um constrangimento junto aquela loja onde tentou comprar. Este sujeito sofreu mesmo um dano por este fato?

Bem, minha opinião neste caso é que o consumidor não teve qualquer prejuízo em ter sua compra recusada, já que não se tratava de um bem essencial. Houve um erro suscetível a qualquer corporação e, salvo em caso de recorrência, é injusto que a empresa pague caro por um fato isolado que gerou ao consumidor apenas o prejuízo de não ter saciado seu desejo de consumo naquele momento.

Com a situação devidamente normalizada, nada mais impediu que o consumidor realizasse a compra do bem pretendido e explicasse aos interessados que a negativa ocorreu devido a um erro de seu banco e nada tinha a ver com seu crédito.

Mas como mensurar de fato o tamanho do constrangimento? Ora, neste caso penso que cabe ao magistrado, utilizando de bom senso, avaliar se de fato houve, a partir daquele fato, um dano, um prejuízo, a moral daquele autor.

Claro que critérios básicos podem ser elaborados para ajudá-lo em sua tarefa: conseqüências do fato; Recorrência; Grau de culpabilidade dos autores; apenas para citar alguns.

A proposição deste primeiro tema, nos leva ao segundo. Como regular o valor das indenizações de forma a não encorajar uma super lotação do judiciário, mas gerando sanção ao ofensor?

Esclarecedora é a palestra de Werson Rêgo, Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro sobre o tema: há que se pensar no caráter educativo (ou no caso de algumas empresas, sancionador) da indenização. Ela deve ter um valor que leve ao infrator não querer mais repetir a prática lesiva. Deve fazer ainda, com que outros aprendam com o exemplo. Mas como fazer isso sem cair no enriquecimento ilícito?

Ainda apossando-me das idéias do citado jurista, creio que além da indenização pelo dano moral, o Juiz possa estipular um valor a ser destinado a um fundo específico, ou entidade relativa (discussão que não adentrarei neste momento).

Desta forma, não haveria um aumento exagerado no valor das indenizações para o autor, não fazendo crescer a demanda já atolada das varas brasileiras. Noutro giro, serviria de exemplo ao infrator, coibindo de facto a prática delituosa.

Em síntese, penso que o Dano Moral deve ser aplicado nos casos onde realmente o constrangimento gerou danos ao autor e, que a indenização tem que ser uma forma de fazer com que o crime não compense. Assim, haveria uma menor demanda jurisdicional e maior diligência daqueles potenciais infratores.

E você, o que pensa disso ?

Post Inaugural

Bem, como de praxe, devo reservar esta primeira postagem para um apresentação não apenas minha, mas também de minhas expectativas ao criar este espaço para exposição de ideias.

Neste sentido que, a priori, faço minha uma breve apresentação: sou estudante de direito na cidade de Juiz de Fora, em Minas Gerais e, actualmente sou estagiário no Procon deste município. Sou um apaixonado pelo Direito, capaz de enxergar mais que realização profissional, mas uma grande satisfação pessoal em estar lidando com esta matéria tão importante, reguladora da vida social. Ademais, tenho especial admiração pelas áreas de Constitucional e Penal, tendo inclusive já produzido um artigo acerca da primeira.

E por que escrever um blog ? Bem, em especial para fomentar debates e trocar experiências. Não por menos escolhi o título falando e (principalmente) ouvindo sobre direito.
Meu intuito aqui é explanar minha opinião acerca de temas com os quais estou lidando diariamente e, então, ouvir as opiniões que o tema possa trazer, criando uma rede de difusão de boas ideias e um bate-papo agradável sobre os assuntos do Direito.

Conto então com a participação de todos, deixando desde já livre o espaço para participações, contribuições ou qualquer tipo de troca de conhecimentos que seja interessante desenvolver.

No mais, comentem aqui e, caso tenham algo mais a dizer, estou a disposição pelo email: pedroma11os@hotmail.com

Muito obrigado a todos e boa leitura.